جلسه پانصد و بیست و دوم شورای رقابت مورخ 1401/08/28 برگزار شد .

موضوع جلسه: ارتکاب رویه های ضدرقابتی موضوع مواد فصل نهم قانون اجرای سیاستهای اصل 44 قانون اساسی از طریق اعمال تبعیض و ایجاد انحصار در واگذاری پروژه های پژوهشی

در خصوص شکایت انجمن شرکت ها و مؤسسات پژوهشی و دانش بنیان صنایع نفت، گاز، پالایش و پتروشیمی (اَپنا) از وزارت نفت و چهار شرکت اصلی تابعه (شرکت ملی نفت ایران، شرکت ملی صنایع پتروشیمی، شرکت ملی گاز ایران، شرکت ملی پالایش و پخش فرآورده های نفتی ایران) مبنی بر ارتکاب رویه های ضدرقابتی موضوع مواد فصل نهم قانون اجرای سیاستهای اصل 44، از طریق اعمال تبعیض و ایجاد انحصار در واگذاری کلان پروژه های پژوهشی؛ شورای رقابت با توجه به مفاد اظهارات و ادعای شاکی، دفاعیات مشتکی عنه، تحقیقات و مستندات پرونده، گزارش کارشناسی مرکز ملی رقابت و محتوای مذاکرات و تحقیق در دو جلسه رسیدگی، با اکثریت آراء اعضاء حاضر به شرح ذیل مبادرت به صدور و اعلام رأی می نماید:
وزارت نفت در دفاعیات تقدیمی مدعی شده است مبنای اصلی در واگذاری قراردادهای موضوع شکایت، تفاهمنامه منعقده فیمابین وزرای وقت نفت و علوم، تحقیقات و فناوری بوده که بر اساس بند 2 از آن مقرر گردیده بود: "کلیه امور تحقیقات و فناوری هر یک از میدان های نفتی به یک یا چند دانشگاه با مسئولیت و محوریت یک نفر واگذار و در صورت نیاز از دانشگاه های خارجی نیز استفاده شود. لازم به ذکر است که تمام هزینه این امور توسط وزارت نفت تأمین می شود." همینطور معاونت ذیربط وزارت نفت مستند قانونی اقدام خود در اجرای تفاهمنامه فوق را لزوم حمایت های بلاعوض از دانشگاه های دولتی به موجب تکلیف قوانین خاص ذکر نموده است؛ از جمله ماده ۶۴ قانون برنامه ششم اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران (اختصاص ٪۱ به پروژه های تحقیقاتی)، بند (ط) تبصره (۹) قانون بودجه سال ۱۳۹۷ کل کشور، ماده (۴۲) قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت، بند (۱) و بند (۸) از جز (ث) ماده (3) قانون وظایف و اختیارات وزارت نفت مصوب 19/02/1391. در این خصوص ضمن اینکه شروع فرآیند مورد اعتراض شاکی از سال 1393 و بخشی از قراردادها در سال 1395به امضاء رسیده اند، در تمامی این مقررات ضمن اینکه برای اعمال حمایت های مالی از دانشگاه ها (در قالب تأمین مالی امور پژوهشی) قیود، شروط و سقف محدودیت مشخصی در نظر گرفته شده است، هیچکدام جواز، تصریح یا ملازمه ای بر این ندارند که وزارت نفت یا سایر دستگاه ها و مؤسسات دولتی می توانند صددرصد طرح های کلان پژوهشی خود را بطور یکجا در قالب تفاهمات به دانشگاه ها یا دیگر مؤسسات تحقیقاتی دولتی واگذار نمایند، لذا استنباط مشتکی عنه از منطوق و مدلول مقررات پیش گفته مبنی بر جواز واگذاری قراردادهای مربوط، صحیح و مطابق موازین قانونی نمی باشد. در مورد دفاع اصلی و ادعای مشتکی عنه مبنی بر انطباق شیوه انتخاب مجریان با مقررات قانونی و مشخصاً آیین نامه اجرایی بند (ه‍) ماده 29 قانون برگزاری مناقصات (ماده 16 از این ضوابط تحت عنوان روش هاي انتخاب مشاوران در بند (ث) ذیل عنوان روش انتخاب تك گزينه اي و جزء (11) از این بند)، با وجود آنکه اقدامات وزارت نفت و شرکت های تابعه منطبق بر آیین نامه خرید خدمات مشاوره به نظر می رسد اما نظر به اینکه مقررات حمایت از رقابت و ضد انحصار مقرر در فصل نهم قانون اجرای سیاست های کلی اصل ۴۴، از جمله قوانین بالا دستی و آمره تلقی گردیده و دارای ضمانت اجراهای حقوقی و کیفری خاص می باشند و از طرفی وفق ماده 43 از این قانون تمامی اشخاص حقیقی و حقوقی بخش های عمومی، دولتی، تعاونی و خصوصی در شمول حکومت این مقررات قرار دارند (دانشگاه ها و مؤسسات دولتی و وزارت نفت از شمول ممنوعیت ارتکاب رویه های ضدرقابتی مستثنی نیستند) و به تصریح مواد 44 و 45 از این قانون، هر نوع حذف رقبا و فعالان از بازارها (بدون جواز صریح قانون مصوب مجلس شورای اسلامی) غیرقانونی تلقی و مشمول مجازات خواهد بود لذا در فرض تعارض آیین نامه اجرایی با قانون مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام، مواد این قانون بر مقررات آیین نامه مقدم بوده و آیین نامه اجرایی قانون برگزاری مناقصات نمی تواند ناسخ یا مخصص مواد قانون خاص باشد. بنابراین از آنجا که در هیچ کدام از مواد فصل نهم و سایر قوانین مصوب مجلس شورای اسلامی روابط تجاری ناظر بر قراردادهای خدمات پژوهشی (فیمابین وزارتخانه های دولت و سایرین) از قلمرو مقررات رقابتی مستثنی نشده است، استدلال مشتکی عنه در این خصوص ناموجه و غیر قابل پذیرش است. اقدامات شرکت های تابعه وزارت نفت و دانشگاه ها و مؤسسات آموزشی طرف قراردادهای اصلی در تجزیه توافقات مورد اعتراض و مشارکت دادن شرکتهای دانش بنیان در زیرشاخه های قراردادها، رافع مسئولیت ایشان در برابر ارتکاب رویه های ضد رقابتی در جریان واگذاری قراردادهای کلان پژوهشی نیست، در این رابطه نفس وقوع رفتارهای ضد رقابتی (در مقطع اتخاذ تصمیم برای واگذاری پروژه ها) که منتهی به حذف رقبا از فرصت ورود به فرآیند رقابت گردیده واجد اهمیت است.
از طرفی طرح های کلان پژوهشی و مطالعاتی میدان های نفتی و قراردادها و معاملات مربوط، واجد خصوصیت منحصر بفردی نیست که استثنایی را بر حکم ماده (8) قانون اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ و حکم ماده (22) قانون بهبود مستمر محیط کسب و کار ایجاب نماید و مشتکی عنه نیز دلایلی بر خلاف این ارایه نداده است. مضاف به اینکه در اجرای تفاهمنامه صدرالذکر، نه تنها شرکت های عضو انجمن شاکی بلکه کلیت بخش خصوصی فعال در این حوزه از فرصت رقابت و مشارکت محروم شده اند و بعلاوه در انتخاب دانشگاه های مجری طرح ها نیز اعمال فرآیند رقابتی و فرصت دسترسی برابر متصور نبوده است. مدافعات معاونت پژوهش و فناوری وزارت نفت مبنی بر مزیت های رقابتی دانشگاه ها، توان علمی و پژوهشی، تجهیزات آزمایشگاهی، عام المنفعه و مقرون به صرفه بودن خدمات دانشگاه ها و اینکه تنها دانشگاه های معتبر واجد امکانات و تجهیزات مورد نظر بوده اند؛ در وضعیتی که شرکت ها و مؤسسات بخش خصوصی مورد ارزیابی قرار نگرفته و اساساً از امکان رقابت و دسترسی به فرصت ارایه توانمندی ها و قابلیت ها محروم مانده اند، صحیح و قابل دفاع نمی باشد.
دیگر ادعای وزارت نفت مبنی بر اینکه: « بر اساس برنامه ریزی صورت پذیرفته، پس از طی سطح آمادگی فناوری به TRL های 5 و ۶ ، بهره گیری از ظرفیت شرکت های دانش بنیان و سایر سازندگان فناوری های داخلی همواره در دستور کار وزارت نفت قرار دارد»، وارد تشخیص نمی گردد، از آنجا که ایشان بدون تعریف و تعیین مراتب و حدود این سطح بندی و معیارهای فنی، علمی و اجرایی مبنای آن، هیچگونه ادله و شواهدی مبنی عدم برخورداری شرکتهای عضو انجمن شاکی از درجات مورد قبول ارایه نداده است. مضاف به اینکه با بهره گیری از وحدت ملاک موجود در دادنامه لازم الاتباع هیأت عمومی دیوان عدالت اداری (دادنامه شماره 1266 مورخ 15/12/1396) برقراری این گونه سطح بندی ها بدون مبنای قانونی فاقد اعتبار است.
در خصوص سابقه موضوع، مشتکی عنه با امتناع از تمکین و اجرای آراء سابق الصدور در موضوع (تصمیم شماره 229 مورخ 25/8/1394 شورای رقابت و تصميم مورخ 31/3/1395هیأت تجدیدنظر در تأیید آن مبنی بر اینکه: روش ارجاع كارهاي پژوهشي وزارت نفت تبعيض آميز و ضد رقابتي تشخیص گردیده است و ارجاع پروژه هاي پژوهشي و تحقيق و توسعه در وزارت نفت به نحوي كه موسسات و شركتهاي صاحب صلاحيت بخش خصوصي امكان رقابت برابر در قبال شركتها و موسسات دولتي و عمومي داشته باشند را ضروري دانسته است)؛ تدوین و اجرای نظامنامه جدید را به عنوان اجرای تصمیمات شورا و هیأت تجدید نظر معرفی می کند. این در حالیست که تغییری در وضعیت انتخاب مجریان بوجود نیامده و در سنوات بعد واگذاری پروژه ها بصورت انحصاری به دانشگاهها و مؤسسات تحقیقاتی دولتی ادامه داشته است ( قراردادهای کلان پژوهشی در حوزه بالادستی مطالعات میدان و ازدیاد برداشت فیمابین شرکت ملی نفت ایران و 12 دانشگاه و نیز پژوهشگاه صنعت نفت در سال 1399). در مورد اصلاح و تغییر نظام جامع پژوهش، فناوری و تجاری سازی وزارت نفت (مصوب 1396)، در خصوص نظامنامه اخیر نیز گرچه فرآیند سطح بندی مشاوران به شیوه سابق حذف گردیده و بر امکان ورود شرکتهای دانش بنیان به پروژه های موصوف تصریح گردیده است اما کماکان وزارت نفت برخوردار از اختیار طبقه بندی بنگاهها و شرکتها ( از جمله سطح بندی آمادگی فناوری) و در نتیجه برخوردار از اختیار نحوه انتخاب برخی فعالان و حذف برخی دیگر به صلاحدید خود خواهد بود.
از حیث تطبیق بر مواد فصل نهم، از آنجا که وزارت نفت از طریق مؤسسات وابسته به خود در این بازار و قراردادهای مورد اعتراض دخالت و فعالیت مستقیم داشته است، از جمله پژوهشگاه صنعت نفت که وفق بند 2 از ماده یک اساسنامه خود زیر نظر رئیس هیأت مدیره شرکت ملی نفت ایران (وزیر نفت) به فعالیت می پردازد و به لحاظ مدیریتی وابسته به وزارت نفت است به عنوان طرف قرارداد با شرکت مناطق نفت خیز جنوب (تابعه شرکت ملی نفت) مجری منتخب سه قرارداد از 22 قرارداد کلان پژوهشی توسعه بالادستی میدان بوده است؛ لذا وزارت نفت و مؤسسات پژوهشی و چهار شرکت اصلی تابعه آن که در این حوزه در مقام اعمال حاکمیت اقدام نمی کرده اند، فعال ذینفع در بازار ارزیابی و موضوع شکایات مشمول مقررات مواد ۴۴ و ۴۵ قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی می باشد. بنا به اذعان صریح وزارت نفت مبنی بر انعقاد تفاهمنامه با وزارت علوم جهت واگذاری انحصاری پروژه های تحقیقاتی مورد اعتراض به دانشگاهها، اقدامات این دستگاه اجرایی و چهار شرکت اصلی طرف این توافقات موجبات تحقق ممنوعیت ضدرقابتی مقرر در صدر ماده ۴۴ را از طریق تحقق بند هفت آن (محدود نمودن دسترسی اشخاص خارج از تفاهم به بازار) فراهم آورده و از آنجا که شرکتهای عضو انجمن شاکی و سایر بنگاههای خصوصی در این حوزه را بدون امکان هر گونه رقابت برابر حذف نموده و با تضعیف عوامل انگیزشی در این گونه فعالیتهای فنآور، مآلاً و عملاً منتهی به کاهش ابتکار و نوآوری در این حوزه بسیار مهم خواهد شد اخلال جدی در رقابت ارزیابی می شود. همینطور اقدام وزارت نفت و شرکتهای چهارگانه تابعه آن که طرف نخست قراردادهای مورد اعتراض بوده اند، در امتناع از فراخوان و دعوت جهت تأمین فرصت دسترسی و رقابت برابر برای شرکتهای بخش خصوصی نهایتاً منجر به محرومیت قطعی شرکتهای عضو انجمن شاکی از دستیابی به این قراردادها گردیده و نقض بند یک از جزء یک ماده ۴۵ قانون ( استنکاف فردی و جمعی از انجام معامله) ارزیابی می شود. از طرف دیگر وزارت نفت که تنها فعال در این بازار (خدمات پژوهشی وزارت نفت) و نتیجتاً بنگاه مسلط محسوب می گردد با حذف و محرومیت شرکتهای بخش خصوصی از موقعیت مسلط اقتصادی خود سوء استفاده نموده و ممنوعیت ضد رقابتی موضوع جزء ط ماده ۴۵ را از طریق تحقق بند ۴ ذیل آن ( ايجاد مانع به منظور مشكل كردن ورود رقباي جديد يا حذف بنگاه ها يا شركت هاي رقيب در يك فعاليت خاص) نقض و مرتکب رویه ضدرقابتی موصوف شده است. علاوه بر موارد فوق نظر به اینکه وزارت نفت و شرکتهای تابعه آن، دستگاه اجرایی و دولتی محسوب می شوند اقدام ایشان در عقد قراردادهای تبعیض آمیز با برخی دانشگاهها و مؤسسات تحقیقاتی دولتی، در وضعیتی که این واگذاری در تعارض با مواد فصل نهم قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 و در فقدان رقابت میان کلیه فعالان این حوزه انجام پذیرفته است، اعطای کمک و امتیاز دولتی و نقض ممنوعیت ضدرقابتی موضوع ماده ۵۲ قانون (منع حمایت دولتی تبعیض آمیز مخل رقابت) تلقی می شود.
النهایه نظر به اظهارات شاکی، جهات و استدلال معروض داشته، آراء سابق الصدور شورای رقابت و هیأت تجدید نظر و دادنامه هیأت عمومی دیوان عدالت اداری دایر بر بی اعتباری سطح بندی مؤسسات پژوهشی و پاسخ و دفاعیات تقدیمی، ارتکاب رویه های ضدرقابتی مذکور در فوق محرز تشخیص گردیده لذا شورای رقابت با اکثریت آراء حاضرین و مستند به اختیار مقرر در صدر و بند 3 از ماده 61 قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی تصمیم به صدور دستور توقف وزارت نفت از ادامه اجرای رویه های ضدرقابتی موصوف از طریق الزام ایشان به اصلاح شیوه واگذاری طرح های پژوهشی (اعم از کلان و متوسط) در جهت رقابت پذیر نمودن این فرآیند صادر می نماید. در این راستا وزارت نفت موظف است ضمن عدم تکرار روند واگذاری یکجا و کامل طرح های پژوهشی در نتیجه انعقاد تفاهمات و توافقات یا به هر طریق دیگر؛ نظام پژوهش، فناوری و تجاری سازی این وزارتخانه را به گونه ای اصلاح نماید که در نتیجه آن کلیه شرکت ها و مؤسسات صاحب صلاحیت و واجد شرایط (بر مبنای معیارهای متعارف، علمی و قانونی) بخش خصوصی صنایع نفت، گاز، پالایش و پتروشیمی در برابر مؤسسات و شرکتهای بخش عمومی و دولتی برای بدست آورن طرح های پژوهشی این وزارتخانه و شرکتهای تابعه آن از فرصت دسترسی و امکان رقابت برابر برخوردار باشند. در این راستا وزارت نفت مکلف است نتیجه اقدامات مذکور را ظرف سه ماه از تاریخ قطعیت این دادنامه به شورای رقابت اعلام نماید.
مستند به اختیار مقرر در صدر ماده 61 از قانون اشعاری و بند 12 ذیل آن و نیز مستنداً به تصویبنامه هیأت وزیران (مورخ 18/08/1398، به شماره 802794 ت 56393 ه‍، راجع به تعیین جرایم نقدی موضوع بند 12 ماده 61 قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی) و نیز با بهره گیری از وحدت ملاک موجود در صدر و بند ج از ماده 20 قانون مجازات اسلامی (مصوب 1392)، شورای رقابت هر یک از شرکت های اصلی تابعه وزارت نفت، شامل: شرکت ملی نفت ایران، شرکت ملی صنایع پتروشیمی ایران، شرکت ملی گاز ایران و شرکت ملی پالایش و پخش فرآورده های نفتی ایران را به دلیل نقض ممنوعیت ضد رقابتی موضوع بند 7 ماده 44 و بند یک از جزء یک ماده ۴۵ و نقض ممنوعیت ضد رقابتی موضوع بند 4 از جزء ط ماده ۴۵ قانون اشعاری ( از طریق انعقاد و اجرای قراردادهای ناظر بر طرحهای کلان پژوهشی موضوع شکایت)، به طور مجزا و مستقل به پرداخت جریمه نقدی معادل سه میلیارد و یکصد و هشتاد میلیون ریال در حق دولت (به حساب درآمد عمومی نزد خزانه داری کل کشور) محکوم می نماید.
تصمیم شورای رقابت حضوری و وفق ماده 63 قانون اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی، ظرف مدت بیست روز از تاریخ ابلاغ به ذینفع قابل تجدید نظر خواهی در هیأت تجدید نظر موضوع ماده 64 این قانون خواهد بود.